Legale n. 831 ― Em M&A, as cláusulas de earn-out são estratégicas e bastante comuns. Mas como saber se estão bem elaboradas?
Por Thiago Pereira.
Depois de analisarmos o potencial litigioso das cláusulas de ‹ajuste de preço› nos contratos de compra e venda de participações societárias (Legale n. 819), propomos um olhar sobre outra cláusula relacionada à estruturação de preços e pagamentos das operações de M&A: as cláusulas de «earn-out».
O earn-out é uma cláusula que prevê o pagamento adicional, pelos novos acionistas, de um percentual sobre o valor da aquisição, (só para ficar claro, em benefício dos antigos acionistas), condicionado ao cumprimento de determinadas metas relativas ao desempenho do negócio.
Em outras palavras, por meio de uma cláusula desse tipo, as partes concordam que o pagamento pelo comprador ao vendedor ― de uma determinada porcentagem adicional sobre o preço ― ficará sujeita à ocorrência de um resultado ou conjunto de resultados previamente ajustados, o que costuma proporcionar ao vendedor uma compensação pela confirmação do potencial do negócio, enquanto garante ao comprador, na outra ponta, a segurança legal e econômica de que o pagamento dado pela aquisição não será baseado apenas em uma promessa.
Alinhamento
de expectativas
O mecanismo legal do earn-out procura responder ao dilema segundo o qual, enquanto os vendedores costumam acreditar «demais» no potencial de seus negócios, os compradores costumam se sentir vulneráveis e tendem a se posicionar de maneira defensiva e conservadora.
Enquanto a parte vendedora possui muito mais informações a respeito da empresa, uma perspectiva positiva a respeito de seu potencial e uma justificável projeção subjetiva sobre o seu valor, considerando seu alto nível de envolvimento emocional e compromisso com o trabalho, a parte compradora tem um acesso limitado às informações a respeito do desempenho do negócio, lida com um justificável receio de comprometer seus recursos financeiros e se vê experimentalmente numa posição mais frágil. Para este tipo de dilema, uma cláusula de earn-out bem elaborada e bem aplicada pode ser um recurso eficaz para prevenir frustrações, alinhar as expectativas entre as partes e objetivamente limitar os riscos legais e econômicos do comprador.
O earn-out como
desestímulo ao
moral hazard
Com o earn-out, por exemplo, o acionista vendedor que permanece na gestão da empresa por um período determinado, remunerado pelo cumprimento de determinadas metas, certamente permanecerá conectado e concentrado nos resultados durante toda a transição. Esse tipo de comprometimento motivado tem por efeito uma redução significativa do chamado «risco moral» (ou «moral hazard»), segundo o qual, um agente econômico tende a relaxar seu comportamento depois de concluída a fase inicial, agindo depois de maneira negligente ou contrária ao combinado, quando se vê em condições diferentes das iniciais, além do alcance da reprovação por sua conduta.
O earn-out pode ser
uma oportunidade
Os mecanismos de earn-out não são limitados por nenhuma exigência legal quanto ao seu formato e podem ser livremente definidos pelas partes.
Isso permite aos contratantes, de maneira privada, e desde que não ofendam a nenhum mandamento ou vedação legal expressos, disporem de maneira livre e, se quiserem, bastante criativa, chegando aos detalhes, a respeito dos indicadores de desempenho que desejam estabelecer como metas para o pagamento adicional.
O mecanismo, então, possui dois elementos básicos: uma meta ou evento a ser alcançado ― tecnicamente, chamamos isso de uma «condição suspensiva» ― e um prêmio em contrapartida ― o que costumamos chamar de «preço contingente».
As metas geralmente estão relacionadas ao desempenho financeiro da empresa-alvo, como, por exemplo, o alcance de determinado patamar de ‹lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização› (EBITDA), ou o alcance de determinado resultado quantitativo mensurável por meio de um indicador, ou ainda uma combinação de indicadores, de toda maneira, dentro de um prazo determinado. Também eventos, como obtenção de licenças e registro de marcas, costumam ser utilizados como condição suspensiva.
O custo financeiro
da negligência
Embora sejam bem evidentes os benefícios desse tipo de mecanismo contratual, não é raro que as partes discordem de seus termos, chegando ao conflito, depois de firmar o compromisso inicial.
De fato, quando tomamos contato com operações desse tipo já em andamento, em muitos casos identificamos uma preocupante desproporção entre a importância estratégica dessa cláusula para o sucesso da relação de compra e venda da participação societária e a falta de cuidado com que o dispositivo é elaborado.
O básico
do básico
É de suma importância deixar muito bem definido no contrato as especificidades em relação aos detalhes das condições suspensivas (metas objetivas e mensuráveis ou eventos tecnicamente bem descritos); o prazo para o cumprimento dessas condições e, se for o caso, a definição de suas etapas; o percentual ou valor que será pago; as formas de pagamento aplicáveis; os indicadores de desempenho empregados para aferir os resultados quando se tratar de metas ou as condições para aceitar o cumprimento de determinados eventos; as metodologias que serão empregadas para a demonstração objetiva dos indicadores etc.
Além destas especificidades, um importante dispositivo associado ao mecanismo de earn-out é a definição de qual será o método e os respectivos critérios para a solução de uma eventual disputa, uma vez que, não obstante a disposição inicial e a boa-fé das partes, as cláusulas relacionadas ao preço, ajuste de preço e pagamento são sempre bastante sensíveis aos desentendimentos e conflitos.
Se bem elaborados, os mecanismos de earn-out são praticamente únicos e, pela mesma razão, precisam ser analidados caso a caso, conforme as características e particularidades da empresa-alvo, o mercado no qual ela está inserida e as tendências e os possíveis cenários econômicos e sociais relacionados. Em outras palavras, na medida do possível, todos os fatores em jogo precisam ser considerados, conforme a proporção de sua possível influência sobre as operações da empresa-alvo antes do aceite de seus termos.
Por fim, outra recomendação importante é, diante dos dados apresentados pela auditoria, que as partes busquem com razoabilidade o acordo sobre a definição das metas de modo que sejam realistas e factíveis, em benefício de todos os envolvidos, com base no respeito mútuo e pelo bem da empresa-alvo e de todos os seus colaboradores.
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