Painel Tributário n. 57 ― Decisões judiciais, atualizações normativas e agenda fiscal para quem tem pressa.
Por Mauricio Nucci, Rafael Maniero, Helena Chiarini e Letícia Benozzati.
STF: são constitucionais as limitações da aplicação do princípio da não cumulatividade do PIS-COFINS
Legislador ordinário pode definir as situações que dão direito ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS.
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, por maioria, pela constitucionalidade das limitações impostas pela legislação ao aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS apurados sob a sistemática da não cumulatividade previstas no artigo 3º das Leis 10.637 (2002) e 10.833 (2003) e no artigo 31 da Lei 10.865 (2004). Na prática, o STF manteve a decisão anterior sobre o tema, proferida pelo STJ.
Citando alguns precedentes em que o STF analisou a aplicação da não cumulatividade, o relator, Ministro Dias Toffoli, destacou que «apenas com a apreciação individualizada de cada caso concreto, a Corte pode verificar a constitucionalidade de determinada norma legal relacionada com a não cumulatividade das contribuições», adotando por premissa o fato de que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade das contribuições ao PIS-COFINS, negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitados a matriz constitucional das citadas exações, sua materialidade e os princípios da razoabilidade, isonomia, livre concorrência e proteção da confiança.
Quanto a vedação ao aproveitamento de crédito de PIS-COFINS em relação ao aluguel ou arrendamento de bens imóveis que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica, o STF entendeu por manter a vedação, uma vez que, em linha com o julgado, não há incompatibilidade com a Constituição Federal. Diante do julgamento proferido pelo STF, foi mantido o anteriormente decidido pelo STJ, no sentido de que deve-se levar em consideração a importância (essencialidade e relevância) do insumos para fins de «creditamento». Atualmente, este é o parâmetro para julgamento das ações ajuizadas pelos contribuintes.
Suspenso o julgamento sobre a constitucionalidade de aplicação de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória
O Ministro Dias Toffoli (STF) provocou, por meio de pedido de vista, a suspensão do julgamento que discute o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental. Antes da suspensão, o Ministro Roberto Barroso, relator, apresentou seu voto pelo provimento do recurso do contribuinte, a fim de declarar a inconstitucionalidade do artigo 78, III, i, da Lei 688 (1996), do Estado de Rondônia, propondo a fixação da tese de que «A multa isolada, em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser superior a 20% do valor do tributo devido, quando há obrigação principal subjacente, sob pena de confisco».
O relator utilizou a premissa fixada na jurisprudência, no sentido de que uma obrigação acessória não pode exceder o limite quantitativo fixado para a multa por descumprimento de uma obrigação principal, de modo que a multa isolada não pode exceder o limite de 20% do valor do tributo respectivo. Quanto ao dispositivo impugnado, Toffoli afirmou que o vício de inconstitucionalidade é claro quando se verifica que o exercício da atividade tributária, no caso em concreto, jamais importaria a carga tributária de 40% do valor da mercadoria, sob pena de caracterizar confisco ― dada a imposição excessiva que inviabiliza o livre exercício de atividade econômica.
O Ministro também destacou que cabe ao legislador fixar para cada hipótese o quantum (a quantia) devido, sendo o parâmetro exposto tão só o limite admitido. Isso porque, diferentemente da obrigação principal, que trata do pagamento da quantia, as obrigações acessórias podem ser materializadas em diversas ações e omissões, o que torna imperativo tipificá-las uma a uma, em nome da proporcionalidade da multa.
STJ inicia julgamento sobre a possibilidade de exclusão do ICMS-ST do cálculo do PIS e da COFINS
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento do tema que discute a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por meio do voto do Ministro Gurgel de Faria, que relatou favoravelmente ao contribuinte, foi proposta a tese de que o ICMS-ST «não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva». Gurgel de Faria ponderou que quem pratica o fato gerador do ICMS-ST ao transmitir a titularidade da mercadoria de forma onerosa é o substituído, e que, por uma questão prática, a obrigação recai sobre o substituto ― que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo adotando técnicas para presumir a base de cálculo ― não se tratando de aumento, muito menos de benefício tributário.
O Ministro Gurgel de Faria também argumentou que os contribuintes, ― substituídos ou não ―, ocupam posições jurídicas idênticas quanto a submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles se encontra apenas no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário somente em razão dessa peculiaridade, na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. O relator concluiu que a interpretação do artigo 1º das Lei 10.637 (2002) e 10.833 (2003) e do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598 (1977) realizada à luz dos princípios da igualdade tributária, capacidade contributiva, livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral no tema 69, pelo STF, a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST do cálculo das contribuições ao PIS-COFINS devidos pelo substituído no regime da substituição progressiva.
E acrescentou ainda que, diante da submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção de ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições concede aos Estados a possibilidade de invadir a competência tributária da União comprometendo o pacto federativo, representando uma espécie de isenção heterônoma. O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista da Ministra Assusete Magalhães.
Julgamento sobre os limites da coisa julgada em matéria tributária será reiniciado no plenário presencial
O Supremo Tribunal Federal já havia formado maioria de votos no sentido da possibilidade da interrupção automática dos efeitos futuros da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, na hipótese em que o STF se manifestar em sentido contrário à decisão transitada pela via do controle concentrado de constitucionalidade, quando o Ministro Edson Fachin (STF) interrompeu o julgamento com um pedido de destaque. O julgamento discute se decisão transitada em julgado que afasta cobrança de tributo fundamentada na sua inconstitucionalidade, perde automaticamente a sua eficácia em razão de declaração posterior, de sua constitucionalidade, pelo mesmo STF. o julgamento será reiniciado no plenário presencial.
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