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ICMS-DIFAL não pode ser exigido em 2022; Estados querem ignorar Constituição

Publicada Lei que regulamenta o ICMS-DIFAL a respeito da aquisição interestadual de bens para uso ou consumo e de ativos imobilizados.

por Rafael Maniero e Mauricio Nucci

Foi publicado no Diário Oficial a Lei Complementar n. 190 (2022), que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações de vendas interestaduais destinadas ao consumidor final. A medida altera a Lei Complementar n. 87 (Lei Kandir, de 1996) e surgiu da necessidade de aperfeiçoar a matéria diante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em fevereiro de 2021.

Naquela oportunidade, o STF julgou pela inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio ICMS n. 93 (2015) e pela inconstitucionalidade da cobrança, por falta de amparo legal. À época, os Estados e o Distrito Federal cobravam o diferencial de alíquota do ICMS nas operações de vendas interestaduais destinadas ao consumidor final, com base unicamente nestes dispositivos e em previsão constitucional não regulamentada do tributo.

De acordo com os fundamentos do julgado, a matéria do Convênio é reservada à Lei Complementar (federal), a qual não havia sido editada até então. Mesmo assim, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade na cobrança, o STF decidiu modular os efeitos de sua decisão para vedá-la somente a partir do ano de 2022.

Por conta disso, os Estados e o Distrito Federal puderam cobrar o imposto ― com amparo em normativa declarada inconstitucional ― até 31 de dezembro de 2021, à exceção dos contribuintes que já possuíam ações ajuizadas e empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional, estas últimas, desobrigadas do recolhimento com base em medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469.

Diante da decisão do STF e necessitando regulamentar o assunto, sobreveio o projeto de lei complementar n. 32, de 2021, aprovado de forma definitiva pelo Congresso Nacional no dia 20 de dezembro de 2021 e sancionado no último dia 4 ― agora Lei Complementar n. 190.
 
 
Alerta: pode ser pra você

Mas vale o alerta, a cobrança do DIFAL em 2022 é assunto que vem sendo acompanhado cuidadosamente pelos Estados ― que têm interesse em manter a arrecadação do imposto no ano corrente, caso, por exemplo, do Estado de São Paulo que, em 13 de dezembro de 2021, editou a Lei n. 17.470 para prever a cobrança do DIFAL antes mesmo da publicação de lei complementar.

Embora a lei complementar sancionada em 5 de janeiro deste ano estabeleça que irá produzir efeitos apenas após decorridos 90 dias da sua publicação, há fortes argumentos para defender que os Estados não podem exigir o DIFAL antes de 1º de janeiro de 2023.

Isso porque, embora o seu artigo 3º preveja que a lei complementar entre em vigor na data da sua publicação (5 de janeiro último), a produção de seus efeitos deve observar o disposto no artigo 150 da Constituição Federal, segundo o qual (a) é proibido cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que os instituiu ou aumentou; e (b) deve ser observada a regra segundo a qual é proibida a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Isso significa que, se a lei complementar foi publicada em 2022, apenas a partir de 2023 ela poderia produzir os seus efeitos. Nesse intervalo, os Estados não poderiam exigir o DIFAL.

Porém, as secretarias fazendárias estaduais e o Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (COMSEFAZ) vêm defendendo que não houve criação ou majoração de tributos que justificasse a necessidade de observância dos princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual. De acordo com o diretor institucional do COMSEFAZ, André Horta, o fisco não está criando ou majorando novo tributo, mas apenas regulando por lei complementar assunto que já era regulado por meio de convênio.

Por conta disso, os contribuintes devem ficar atentos, vez que existem argumentos para questionar eventual cobrança do DIFAL em 2022 tanto nos cenários nos quais houve edição de lei estadual antes da lei complementar (hipótese do Estado de São Paulo), como nos casos em que ainda não há lei estadual estabelecendo a exigência do imposto.
 
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