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STF modula efeitos de decisão que concluiu pela não incidência do ICMS sobre Softwares

STF modula efeitos de decisão que concluiu pela não incidência do ICMS sobre Softwares
O STF afastou a cobrança do ICMS sobre softwares na semana passada; restava a modulação dos efeitos da decisão da Corte.

do Núcleo de Comunicação

Na semana anterior, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, pela incidência do ISS para os softwares de prateleira, comercializados no varejo, e para os softwares por encomenda, desenvolvidos para atender demandas específicas.

Agora o plenário atribuiu, por maioria, os efeitos ex nunc (quer dizer daqui pra’frente) à decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do ICMS, tendo como marco a data da publicação da ata de julgamento das ações, nos termos da proposta do ministro Dias Toffoli.

A proposta de modulação de efeitos do Ministro Dias Toffoli aprovada pelos Ministros pretende:

a. Impossibilitar a repetição de indébito do ICMS, incidente sobre operações com softwares, em favor de quem já recolheu esse imposto até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito ― vedando, nesse caso, que os Municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; e

b. Impedir que os Estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Ficam ressalvadas as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS/ISS, em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Para facilitar a compreensão e evitar distorções interpretativas, Dias Toffoli elaborou um mapa dos 8 cenários possíveis e os efeitos da modulação sobre cada um deles:

Cenário 1
Contribuintes que recolheram somente o ICMS
Não haverá direito à repetição de indébito por conta do contribuinte; impossibilidade de o Município cobrar o ISS. O objetivo é evitar novas ações de repetição de indébito de ICMS e ações de cobrança de ISS.

Cenário 2
Contribuintes que recolheram somente o ISS
Confirmação da validade do pagamento do ISS; vedação de o Estado cobrar o ICMS. O objetivo é pacificar a incidência do ISS nas operações com software e evitar que os Estados cobrem o ICMS.

Cenário 3
Contribuintes que não recolheram nem o ICMS nem o ISS
Possibilidade de cobrança apenas do ISS pelos municípios. Nesse cenário os Municípios poderão efetuar lançamento e cobrar créditos de ISS; os Estados não poderão cobrar o ICMS.

Cenário 4
Contribuintes que recolheram o ISS e o ICMS, mas não ingressaram com ação judicial
Possibilidade de repetição de indébito do ICMS, mesmo se não houver ação judicial em curso; validade do recolhimento do ISS. O objetivo é validar o ISS já realizado, com a possibilidade do contribuinte pedir a repetição do ICMS pago dentro do prazo prescricional.

Cenário 5
Ação judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito
Julgamento da ação à luz da orientação do STF: incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente. O objetivo, na hipótese, é declarar a inexistência de relação jurídica com possibilidade de levantamento de depósitos eventualmente efetuados.

Cenário 6
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais, pendentes de julgamento, movidas por Estados, visando a cobrança do ICMS
Julgamento da ação à luz da orientação do STF: incidência apenas do ISS. O objetivo é extinguir as ações de cobrança, inclusive execuções fiscais, com possibilidade de depósitos ou penhora.

Cenário 7
Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Municípios
Julgamento da ação à luz da orientação do STF: incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS. O objetivo é pacificar a incidência do ISS com ganho de causa para o Município, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.

Cenário 8
Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios e pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS
Julgamento da ação à luz da orientação do STF: incidência apenas do ISS. O objetivo é pacificar a incidência do ISS com ganho de causa para o Município, inclusive com conversão em renda dos depósitos judiciais e ou execução de penhora.

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Vaz de Almeida

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