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STF conclui o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS

STF conclui o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS
Com o ponto final da discussão, ficou garantido o direito à restituição e a exclusão do ICMS destacado da nota fiscal, prevalecendo, assim, a tese defendida pelos contribuintes.

por Mauricio Nucci

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A Fazenda Nacional pleiteava a modulação dos efeitos da decisão para que sua eficácia tivesse início somente a partir do julgamento dos Embargos de Declaração. Pleiteava também o esclarecimento sobre qual parcela do ICMS deveria ser excluída do cálculo das contribuições ― se o ICMS efetivamente pago (ICMS-líquido) ou o destacado na nota fiscal.

Quanto à questão a respeito de qual parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições, prevaleceu o entendimento da relatora, ministra Cármen Lúcia, favorável aos contribuintes e sustentado em todo o meio jurídico, de que todo o valor destacado de ICMS na nota fiscal deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entendimento da relatora ― e da maioria dos ministros ― «embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS».

Em referência ao acórdão embargado, Cármen Lúcia afirmou que o valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte ― e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada. Isso porque o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo, consequentemente, ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sobre a modulação dos efeitos da decisão, também prevaleceu o entendimento da relatora, pelo parcial acolhimento dos Embargos de Declaração para modular os efeitos do julgado a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento de mérito do RE n. 574706/PR, ressalvando as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolizados até aquela data.

A relatora defendeu que a modulação se justifica nas hipóteses em que há mudança na orientação da jurisprudência pela Corte, como no caso em questão, uma vez que o presente julgamento em sede de repercussão geral rompeu com a orientação até então defendida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Dessa maneira, todos os contribuintes que efetuaram recolhimentos a maior possuem direito à restituição tributária: (i) os que ajuizaram ação judicial até 15 de março de 2017, o ressarcimento pode observar o prazo prescricional de 5 anos, a depender do caso; (ii) já os que ajuizaram ação em data posterior, os créditos tributários estão limitados à partir de março 2017.

A conclusão do julgamento consagrou a tese defendida pelos contribuintes e ainda garantiu o direito aos créditos tributários dos que foram obrigados ao recolhimento majorado das contribuições ao PIS e à COFINS. Ocorre, entretanto, que para alguns contribuintes, o direito à restituição poderá ser reduzido.

Por fim, aos contribuintes que ainda não iniciaram a discussão judicial sobre o tema, ainda há oportunidade para tanto.

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